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El tema del tráfico de drogas ha sido una preocupación constante para las autoridades y la sociedad en general debido a sus impactos negativos en la salud pública y la seguridad ciudadana. A lo largo de la historia, diferentes países han abordado este problema desde diversas perspectivas legales y políticas, buscando un equilibrio entre la prevención del delito y la justicia penal proporcional. En este contexto, la reforma llevada a cabo mediante la Ley Orgánica 5/2010 en el Código Penal español es un hito importante en la evolución de la legislación sobre tráfico de drogas.
Antes de la reforma de 2010, el poder judicial en España venía reclamando la necesidad de una revisión de las penas previstas para el delito de tráfico de drogas. Se argumentaba que las sanciones existentes no estaban en consonancia con la gravedad de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal. Los jueces sentían la limitación de poder aplicar penas más ajustadas a cada caso particular y buscaban una mayor proporcionalidad entre los hechos y las consecuencias legales.
Es importante destacar que el poder judicial también consideraba la importancia de tomar en cuenta las circunstancias personales del culpable, reconociendo que no todos los casos de tráfico de drogas merecen una pena severa y que algunos podrían justificar una penalización más atenuada.
El Tribunal Supremo, en un Acuerdo tomado en mayo de 2005, planteó al legislador la necesidad de una atenuación de las penas establecidas en el artículo 368 del Código Penal. Este órgano judicial sugería la posibilidad de aplicar penas menores en ciertos casos específicos, considerando las particularidades del hecho y del autor.
Posteriormente, en otro Acuerdo en octubre de 2005, el Tribunal Supremo propuso que, en los casos donde las cantidades de drogas fueran de escasa entidad y no causaran grave daño a la salud, las penas podrían oscilar entre seis meses y dos años de prisión. En el caso de sustancias que sí causaran grave daño a la salud, las penas podrían ir de dos a cinco años de prisión.
En este contexto, el magistrado Andrés Martínez Arrieta, considerado una figura destacada en el ámbito del derecho penal, propuso añadir un segundo párrafo al artículo 368 del Código Penal. Este nuevo párrafo establecería que, a pesar de lo dispuesto en el primer párrafo, los tribunales tendrían la facultad de imponer una pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable.
La propuesta del magistrado Martínez Arrieta era una apuesta por otorgar un mayor margen de apreciación a los jueces al momento de imponer las penas por tráfico de drogas, permitiendo así una mayor flexibilidad en la justicia penal.
La propuesta del magistrado Andrés Martínez Arrieta y las consideraciones del Tribunal Supremo encontraron eco en el proyecto de la Ley Orgánica 5/2010. Esta ley, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, incorporó al artículo 368 del Código Penal el tan debatido apartado segundo. Con esto, se estableció la modalidad atenuada de tráfico de drogas, dando así respuesta a las solicitudes del poder judicial y abriendo la puerta a una mayor flexibilidad en la imposición de penas.
Es importante resaltar que, mediante esta reforma, se reconoció que algunos casos de tráfico de drogas requieren una pena más severa, mientras que otros merecen una consideración atenuada debido a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del autor. La ley buscó, por tanto, promover una justicia penal más equitativa y ajustada a las particularidades de cada caso.
La incorporación del apartado segundo al artículo 368 del Código Penal generó un debate sobre su correcta interpretación. La discusión giraba en torno a si debía ser considerado un subtipo atenuado o una regla de individualización de la pena. Esta distinción es crucial, ya que afecta las consecuencias procesales y la aplicación práctica de la modalidad atenuada.
La jurisprudencia ha sido la encargada de aclarar este punto. En múltiples ocasiones, el Tribunal Supremo ha sostenido que si bien los jueces deben atender a ambas variables: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, no necesariamente deben hallar elementos positivos en ambas áreas. Es decir, el análisis es conjuntivo, pero no necesariamente acumulativo.
El Tribunal Supremo ha dejado en claro que la escasa entidad del hecho no debe confundirse con la "escasa cantidad" de droga incautada, sino que se refiere a la relevancia y gravedad del delito en sí. Además, ha enfatizado que la cantidad de droga incautada es solo uno de los criterios a considerar en el análisis de la gravedad del hecho. Otros elementos relevantes son la naturaleza de la sustancia, la afectación a la salud, los medios utilizados para el tráfico, la recurrencia del delito y si se trata de una actividad aislada o recurrente.
En cuanto a las circunstancias personales del autor, el Tribunal Supremo ha señalado que se deben evaluar factores como la edad, madurez psicológica, comportamiento posterior al delito, entorno social, económico y familiar, y actividades laborales del sujeto.
La interpretación y aplicación adecuada del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal son fundamentales para garantizar una justicia penal más equitativa y proporcional. La jurisprudencia y la experiencia de los abogados penalistas especializados en tráfico de drogas juegan un papel esencial en este proceso.
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